外观设计专利不包括使用权

一、外观设计专利不包括使用权

不是必须，二者不同点如下：

1、商标和专利的客体不同：专利保护技术内容，包括发明、使用新型或外观设计。商标保护商标本身，比如图形、文字、它们的组合或者立体商标。

2、商标和专利的保护期限不同：专利保护期有限，发明20年，新型和外观设计10年，到期不能续展。商保护10年，但是到期可以续展，因此只要每10年续展一次就可以无限期拥有商标独占使用权。

3、商标和专利的保护内容不同：专利保护不得制造、使用、许诺销售、销售&进口同该专利相同或近似的产品。商标保护不得在同类商品上注册相同的商标，如果受保护的是驰名商标，他人即使是不同类商品也不能标注驰名商标。

4.、商标和专利的申请程序不同：专利要向国家知识产权局专利局申请，经过初步审查(新型和外观)和实质审查(发明)，最终授予专利权。商标向国家工商总局商标局申请，经过初步审查，公告无异议后核准注册。

二、不授予外观设计专利权的情形

一、专利权不予保护客体都有哪些

《中华人民共和国专利法》

第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

第二十五条 对下列各项，不授予专利权：

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第(四)项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

二、专利有哪些局限性?

局限性一：时间性

所谓的时间性，是指任何专利权都是在法定时间内有效，如果超出法定有效期，则专利权便不能继续行使。在我国，发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计专利的有效期为10年。专利权不同于商标权，期满后权利会自动终止，专利技术变成公开技术，任何人都可以免费使用，不能续展。需要注意的是，当专利权遭到无效宣告或者因未缴纳年费等费用时，专利权会提前终止，权利人行使专利权的时间会大大缩短。

是因为对专利的保护关乎社会公众利益、人类整体利益，假若先进技术一直被独占容易使社会发展受阻。可以在这有限的时间内，利用专利创造出无限的价值。专利转让、专利授权许可、专利质押贷款、专利技术入股等方式，都是让专利增值的良方。

局限性二：地域性

专利权依据哪个法域的法律产生，就在哪个法域受法律保护。例如，在中国授权的专利不能拿到美 国去行使，反之，在美 国授权的专利在中国也不受保护。而在中国就存在四大地域(大陆、香港、澳门和台湾)，若想针对某项发明创造在哪里行使专利权，就需要到哪里申请专利。

建议进行PCT专利申请，可以简化在国外多国申请专利的流程，轻松扩大专利技术的保护地域，建立全球领域的专利“保 护伞”。2019年，中国PCT国际专利申请量首次跃居全球第一位。随着知识产权保护意识持续提升，也有更多企业重视在海外的知识产权布局。

局限性三：排他性的特殊情况

专利权的排他性成为众多企业打击竞争对手的最佳利器。专利权的排他性，是指专利权人拥有禁止他人实施专利方案(包括技术方案和设计方案)的权利。

但是排他性也有其特殊情况。比如一些有关特定产品专利的实施会受到特定法律法规的限制。这其中最具代表意义的有关乎人们生命健康的医药行业和关系到整个国家安危的武器制造等军工领域。

国家之所以要对医药行业和军工领域的专利权作出特别规定，为的就是社会的秩序的维护和人们的安危。专利权的排他性在这些特定领域受到限制，并不意味着专利权人权利的丧失。

专利作为知识产权的一种，其制度的设立与其他知识产权制度一样，一方面要求鼓励创新，激发权利人的发明创造，另一方面也要促进科技的传播，保障公众的利益。因此，基于利益平衡的考量，专利必须得有保护期，不能永久保护。

三、不承担外观设计专利权的是

依据专利法的规定，不授予专利权的客体包括科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法等。

我国《专利法》对不授予专利的客体也作了明确规定。

一、违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造

《专利法》第5条第1款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”

（一）违反法律的发明创造

法律，是指由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。违反法律的发明创造如用于赌博的设备、机器，伪造公文、印章、文物的设备等，不能被授予专利权。发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。换言之，有些发明创造的目的本身并不违法，但其技术特征决定了它可以成为违法犯罪的手段时，应具体分析。如电子游戏机本以娱乐为目的，但也能用于赌博。如专利申请中包含了这方面用途，就应将这方面内容删掉。

（二）违反社会公德的发明创造

违反社会公德的发明创造不利于我国精神文明建设，不能取得专利权。社会公德可以理解为公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。发明创造在客观上与社会公德相违背的，不能被授予专利权。例如，带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计，不能被授予专利权。

（三）妨害公共利益的发明创造

妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如发明创造的实施或使用会严重污染环境、破坏生态平衡的，不能被授予专利权。但是，如果因为对发明创造的滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。

二、违法获取或利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造

《专利法》第5条第2款规定：“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”这就增加了对遗传资源专利权保护方面的规定。该规定旨在建立一种机制，防止违反我国遗传资源管理法律、法规而完成的发明创造获得专利权。在实践中，依赖遗传资源完成的发明创造本身可能具备授予专利权的条件，但由于该遗传资源获取或利用违反了中国法律、行政法规的规定，仍然不能授予专利权。

我国是批准加入1993年12月29日开始生效的《生物多样性公约》最早的国家之一。该公约旨在保护遗传资源和人类生存环境，促进资源的合理研究开发与利用，并保障资源提供者的知情同意和惠益分享的权利。公约明确规定遗传资源的利用应遵循国家主权、知情同意、惠益分享的原则，并且专利制度应有助于实现保护遗传资源的目标。我国既是该公约的成员国，也是一个拥有巨大遗传资源的国家。对遗传资源的保护不仅关系到我国生物多样化，而且关系到我国农业和制药业的发展，关系到我国对战略资源的合理规划与利用。利用专利法修改之际，增加保护遗传资源的内容，是很有必要的。因此，2008年《专利法》增加了上述规定。这一规定对于防止非法窃取我国遗传资源进行技术开发并申请专利，保护我国遗传资源具有重要意义。

三、科学发现

科学发现是对客观世界存在的未知物质、现象、变化过程及其特征和规律的揭示和认识，不是专利法意义上的发明创造，不能授予专利权。但是，将新的发现付诸使用则可能取得专利。如将新发现的元素与其他化学元素或化合物用特殊方法结合起来产生一种新化合物，即是一种可以取得专利的发明。而且，科学发现仍可受专利法以外形式的法律保护，如我国的《自然科学奖励条例》。

发明和科学发现两者关系密切。通常，很多发明是建立在科学发现的基础之上的，进而发明又促进了发现。发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出，当发现某种化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明”则应运而生。同时，科学发现与发明之间也具有重要区别。科学发现是揭示自然界本身的存在，而不是从无到有创造以前并不存在的东西。发明则不同，它是利用自然规律解决技术问题的新的技术方案。

四、智力活动的规则和方法

智力活动是人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然、产生结果。

智力活动的规则和方法是人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法，如计算方法、统计方法、速记方法。它不是利用自然规律的过程，不能在工业上使用，因而不是专利保护的客体。

如果一项发明仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。例如仪器和设备的操作说明；计算机的语言及计算规则；计算机程序本身。

五、疾病的诊断和治疗方法

这是指确定或消除有生命的人体和动物体病灶及病因的步骤过程。它不能在工业上应用，也不适用于专利保护。从社会人伦的角度考虑，也不允许垄断疾病诊断和治疗方法。如西医外科手术的方法、中医的针灸和脉诊方法都不能被授予专利权。但在疾病诊断和治疗中所使用的器械、仪器等医疗设备可以获得专利权。

诊断方法，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的全过程。

治疗方法，是指为使有生命的人体、动物体恢复或获得健康或者减少痛苦，进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程。它包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。预防疾病或免疫的方法视为治疗方法。

六、动物和植物品种

这种发明是针对动物和植物品种本身而言的。对于动物、植物品种的发明是否授予专利，目前国际上有两种不同的做法。一是授予专利。美国、法国等国授予植物品种以发明专利，匈牙利等国授予动物品种以专利。二是不授予发明专利。这是多数国家的做法。从国际趋势看，动植物品种发明专利有可能从专利法中分离出来，赋予特别法的保护。1961年签订的《植物新品种保护公约》就规定，各成员国应以特别证书或专利的方式对植物培育者给予保护。

我国专利法规定对动物和植物品种不给予专利保护。但是动物和植物品种的生产方法与一般的方法发明一样可以取得专利。这里的生产方法，即生物方法以外的方法。此外，微生物不属于动物或植物范畴，微生物方法也不是生物方法。微生物品种以及微生物方法可以依照我国专利法给予保护。

我国专利法不保护动植物品种，并不意味着动植物品种不受其他知识产权法的保护。为有效保护植物品种，我国已制定实施了一系列鼓励植物新品种开发、应用的法规、规章，如《种子管理条例实施细则》、《农作物品种审定办法》等。特别是1997年颁布了《植物新品种保护条例》，这对于建立我国植物新品种知识产权保护制度具有重要的意义。

七、原子核变换方法和用该方法获得的物质

原子核变换方法是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合形成一个或几个新原子核的过程、步骤。

用原子核变换方法获得的物质是指用核裂变或核聚变的方法获得的元素或化合物。对这类物质的发明，除极少数国家外，大多数国家都不授予专利权。这主要是因为用原子核变换方法获得的物质关系到国家的国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，所以不能被授予专利权。

为实现核变换方法的各种设备、仪器及其部件可以被授予专利权。为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法，如电子行波加速法、电子驻波加速法等因其不属于原子核变换方法，属于可授予发明专利权的客体，可以被授予专利权。

八、对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计

《专利法》第25条第6项规定，对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不授予专利权。与该法第23条第1款、第2款增加外观设计绝对新颖性标准和创造性标准一样，其主要目的是为了提高外观设计专利的质量，促进外观设计的创新。近年来，中国外观设计专利申请和授权数量增长迅速，但其中也不乏仅涉及主要起标识作用的、以瓶贴和平面包装为主要特色的图案设计，属于对平面印刷品的图案、色彩或二者的结合作出的主要起标识作用的设计。这类设计固然有一定的新颖性和创造性，但与外观设计专利保护的本质不够协调，需要通过立法修改引导外观设计的创造者重视对产品本身外观的创新活动，以提高中国外观设计专利产品的国际竞争力。另外，将瓶贴和平面包装为主要特色的图案设计申请专利，容易产生外观设计专利权与他人的注册商标权、著作权的冲突。[2]基于这些考虑，2008年《专利法》作出了上述修改。可以预料，这一修改有利于鼓励设计人对产品本身的外观设计创新，提高外观设计创新水平。

四、不承担外观设计专利权的情形

侵权就是侵权，不是一般违规，应当承担侵权责任。

淘宝外观专利侵权可以投诉。

淘宝能够受理外观设计专利侵权的投诉，至少有初步证据表明该外观设计具备专利法授权的条件。

但该证据并不是绝对的，也可以通过检索来看一下是否能够将该专利无效。建议对自己的产品设计及早申请专利保护，避免被投诉外观专利侵权。

五、不授予外观设计专利

一般维权时候才会使用到专利权评价报告！而且必须是正面的报告，如果是负面的那么该专利就算废了！时间一般3个月左右，看专评委效率了！