营业自由的功能

　　营业自由为普遍民商事主体参与市场活动提供了营业进入的权利依据和资格条件，这种强大的动力不断动摇着并最终打破了封建的特权，打破了行业垄断，打破了计划经济对民商事主体进人营业领域的限制，为民商事参与营业活动提供了可能，一步步推动着商事法律制度的现代化发展。它不仅可以极大地调动民事主体投资的积极性，而且对构建公正、开放、竞争、有序的市场交易制度具有决定性意义。

　　(一)营业自由是商事权利的来源

　　营业自由，亦可称之营业自由权，其中包括了营业进入与退出的自由、营业选择的自由、经营决策的自由和对营业自由的救济这四个基础权能，这种架构如同所有权包括了占有、使用、收益、处分四种权能一样。从权利的角度来看，营业自由具有应然性，是人生来就享有的当然的权利，所以营业自由已经成为人权的应有之义。营业自由就是让所有的人们都享有去追求幸福的生活、去谋求财富的增值、去提高生活品质的权利，这也是巨大的动力，这种权利并不在乎宪法和法律是否予以规定，宪法和法律的作用在于有效保障之。

　　营业自由在商事权利体系中是一种原始性权利。没有营业自由，其他一切商事权利均无从谈起。主体没有营业自由，就没有实质上的财产自由，其财产以及由财产派生的各种权利就不具有合法性，更就谈不上稳定性了。营业自由权是一种原始的、基础的权利，它派生出其他商事权利。

　　(二)营业自由是商事立法的理念

　　商事立法始终围绕着个人利益本位和财富本位为主题，商法与民法的最大差别就是商法以追求交易效益作为首要前提，效益优先、效益至上都是商法优先选择的价值取向。商事立法的初衷就是要改进、改善所有人的机会或者机遇，让所有人都平等地享有机会，平等地享受竞争，都有权利去追求和实现自己的财产增值和生活幸福，这就是营业自由的意蕴。

　　从商事立法的角度来说，营业自由就是一种立法观念、立法灵魂，始终贯穿于全部的商事立法活动，任何商事制度都不能把这个“魂”弄丢。通过立法手段来分配资格、分配机会、调整利益的时候，必须对营业自由进行充分的认可和保护。营业自由着眼于全体人民，为每一个民商事主体进入营业领域提供了可能性，使民商事主体在自行选定的营业领域追求潜在的最大利益，有了切实的主体资格的保障。营业自由的无差异分配，意味着市场向一切符合条件的主体全面开放，它创造了真正意义的市场机会平等，这对保障公正的交易关系和市场秩序的建立具有十分重要的意义。公正的交易关系和市场秩序本身才是商事主体实现预期利益最大化不可或缺的条件。营业自由使主体选择合适的营业领域和营业方式以实现财富的增值成为可能，从而可以极大地激发主体的投资积极性。这就是营业自由的魅力。

　　(三)营业自由制约行政权对民商事主体的干涉

　　行政活动的方式是多样的，对营业自由的行政干预亦是多样的，颁布行政规范性文件侵犯营业自由的有之，以具体行政活动侵犯营业自由的有之，通过行政裁决或者行政复议方式侵犯营业自由的亦有之。法治理念下的政府经济性行为要求政府对民商事主体从事的经营活动、享受的营业权利、实施的营业自治必须予以尊重和充分的保护，只有在法律、法规明确规定的情况下进行必要的监管和惩治。从属性上说，营业属于民商事主体的私人事务，属于个人自由的领域，政府对这一领域必须保持克制，一般情况下不得直接涉足营业领域，除非法律、法规明确规定。当下，民商事主体正当的营业自由被不当限制或者屡遭剥夺的事件高发，这与市场交易和市场秩序中所倡导的机会均等、公平竞争是极不符合的。传统的国家本位主义的价值观念和部门既得利益的把持导致民商事主体在营业进入与退出、营业选择、营业权利救济方面很难享有选择的权利，这也许是进一步推动市场经济向纵深发展怎么都绕不过去的一道改革难题。