经营判断规则对我国的启示

　　公司是投资者所有权与经营权二权分离的典型经济组织形态，两种权力的纠葛反映了股东和董事的关系，既有共同的经济利益又有利益均衡的诉求。因此对拥有公司实际权力的董事既要课以必要义务以防其自利也要对其进行保护，不能把不确定性的风险加诸于一尽了正当职责的董事身上而使其行动迟缓致使公司商机尽失导致公司利益受损。从这个意义上说，美国公司法的经营判断规则不只是一种董事利益保护机制也是公司生存与发展的内在驱动力，既是董事的一种权力也是董事的一种义务，同时也是董事注意与忠实义务的参照系。我国公司法制定于市场经济刚开展之时，很多制度并不完善，对美国公司法上此一极赋创造力和生命力的制度付之阙如，考虑市场经济对公司法的内在要求，引进此一制度并对相关措施如董事的注意义务和忠实义务进行完善规定实为必要。

　　（一）以美国法的经营判断规则为参照，建构我国公司董事的义务体系

　　我国公司法对董事所负义务还是有比较具体规定的。第123条实际上是将注意义务和忠实义务结合在一起而规定的一个一般性条款，但是本条由于过于概括，在实践中显然作用不大。第61条体现了忠实义务中的竞业禁止内容，第59条、第60条和第62条还规定了不得滥用公司财产和保守公司秘密的忠实义务，第61 条第2款规定了对自我交易的限制。可见，我国立法对董事所负义务的规定虽有但与美国立法相比还有很长的路要走。

　　1、注意义务

　　我国对董事的注意义务的规定很不明确。与美国公司法经营判断规则所要求的注意义务相比，我国缺乏对董事注意义务的积极规定。我国公司法第59条第1款显然语焉不详，没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履行善良管理人的基本注意义务，况且该条把注意义务和忠实义务规定在一起，显然有些不伦不类。这样就造成在董事责任上，现行法律侧重于对作为行为的规制，对懈怠等不作为行为的责任却付之阙如。鉴于此，建议在我国公司法中增加一般性的注意义务的规定，要求董事在管理公司事务时必须从公司的利益出发，尽到一个善良的管理者的职责。在注意义务的主观标准上，可以引入上文所述的美国法中的经营判断规则。结合我国大陆法系的特点，比如可以规定：如果作出经营判断的董事与该项交易无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义务。

　　当然，我们寻找到注意义务的一般法理并非意味着我们在立法上解决了董事注意义务的问题。由于我国的司法体制不像英美等国家，法官在司法时有较大的能动性，仅采取上述简单的主观性标准会使问题难以司法化的解决。在我国，衡量董事注意义务不宜采取单纯的主观性标准，也不宜采取单纯的客观性标准，而应当采取客观为主的综合性标准。这是因为，单纯的主观性标准，完全置重于董事是否忠诚地贡献了其实际拥有的全部能力。但是依此标准，董事的经营能力越低，法律对其善管义务的要求就越低；反之亦然。这样的标准虽然突出了董事的诚信义务和董事间经营能力的差异，但不足之处在于迁就了庸才董事，不利于督促董事提高经营能力。单纯的客观性标准，完全置重于法律假定的一个处于相同或类似位置的普通谨慎之人在相同或类似环境下所应尽到的注意程度。该标准加重了庸才董事的注意义务，而且采用了社会上董事经营水平的平均值，因而对于大多数董事来说也是较为公平的。但其不足之处在于当某一董事实际拥有的知识，经验或资格高于一般董事时，该标准的适用则有可能放纵有过错的董事，这对于知识，经验或资格低于一般董事的其他董事来说，有失公平。鉴于单纯的客观和主观标准均有缺憾，因此应采取以客观为主的综合性标准。也就是说，判断董事注意义务的履行状况，应当以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识、和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。

　　2、忠实义务

　　与美国法中的董事违反忠实义务的四种主要情形对照，我国公司法只对其中两种有所规制，即自我交易和滥用公司财产，分别散见于公司法第59、60、61、 62条中。剩下的两种当中，动机不纯的公司行为，如回购股份等，考虑到我国法律体系属大陆法系，笔者认为既可以在董事义务中做特殊规定，也可在公司法总则部分进行概括禁止。由于我国股份公司仍然实行股东大会中心主义，董事的报酬由股东大会来决定，所以尚不至于严重危害公司利益。但是，董事会可以决定经理等雇员的报酬，而且也可以和公司签定协议，规定若离职或辞职时可以获得优厚的酬金，或者规定董事的股份期权等变相进行利益输送，侵犯公司的利益。因此对董事等经营者的报酬问题，应该在立法上明文予以规定。鉴于此，可以在立法中赋予股东大会对董事这些权限进行限制。另外，我国公司法对于竞业禁止义务由第61条界定为“自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”。什么是“损害本公司利益的活动”内容非常多，几乎可以涵盖所有违反忠实义务的情形，像在该条前后的第59、60、62各条中规定的行为，都属于损害本公司利益，这里的条文显然重复。不如直接借鉴美国法上的规定，把“不得和公司利益冲突”这项忠实义务的具体内容补全，即除了狭义的竞业禁止之外，还不得篡夺公司的机会。至于公司机会的认定，应同时考虑是否系董事在执行公司职务过程中获得、是否是有义务向公司披露的以及是否与公司经营活动密切相关等问题，对于从事上述活动的，可以保留《公司法》第61条中的规定：“所得收入应当归公司所有”即公司可对篡夺公司机会的董事所取得的收入行使归入权。

　　我国公司法也对忠实义务的规定缺少除外条款。近几十年来，随着公司规模的增大和董事会中心模式的进一步确定，美国法律对于违反董事忠实义务的几种行为的立场已从传统的绝对禁止原则有所松动。如果董事在作出上文所述的几种行为时实际上能给公司带来利益，则可以仿照违反注意义务的情况，由股东会加以追认。此即所谓以程序公正代替实质公正的改革。此点在美国 1989年由律师协会修正的《标准商业公司法》中体现得非常明显。特拉华州公司法还规定，董事会或股东大会所批准的交易，只要在当时看来是公平的即可。 此外，对于一些特殊的公司，美国法律也有一些特别的规制。比如说投资公司就适用1940年颁布，现在仍然适用的《投资公司法》，其中对于董事的忠实义务以及违反该义务后的股东代表诉讼，就有特别规定。相应地，大陆法系国家也有类似的规定。《德国股份法》第88条和第89条规定违反竞业禁止义务的行为和向董事发放公司贷款的行为可以获得监事会的同意而免责。但是，在上文列举的该法第93条规定的违反董事义务的行为不能经监事会同意免责，只有基于股东大会的合法决议的此类行为才可以免责。韩国商法规定对于竞业禁止行为和自我交易行为，只要有董事会的同意就可以进行，这种同意指的是事先同意。日本公司立法中也有类似规定。可见，这是一个国际性的立法潮流。

　　然而，我国公司法却是固守着违反忠实义务的绝对禁止原则。除了在禁止自我交易一项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外，其他各种行为从文义上解释都是绝对无效的。其实，自我交易以及动用公司财产的行为未必对公司有害，股东大会如认为对公司有所助益，完全可以而且应该允许其追认有效。因此，我国公司法在修改时可以仿效美国法规定：如果该行为不影响公司的机会，或能为公司带来 利益，也可以由股东大会追认，这样董事同样可以免责。

　　（二）借鉴美国法的经营判断规则，建构我国的董事利益保护机制

　　与美国法相比，我国公司法在董事利益保护方面都存在明显的缺陷。公司法第47条第2款与第115条第2款都规定：“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。”第118条第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。……。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。” 这是该法目前仅有的直接保护董事利益的条文，但不难看出这些规定有些不当。根据民法基本理论，无论董事与公司间的法律关系属于代理关系、信托关系或是委任关系，股东大会可以随时解除董事职务。当然，由于董事地位的特殊性，各国公司法实践普遍对民法基本理论做出相应调整。我国台湾《公司法》的规定就很有代表性，该法第199条规定：“董事得由股东会之决议，随时解任：但定有任期者，如无正当理由而于任期前将其解任时，董事得向公司请求赔偿因此所受之损害。” 在缺乏注意义务和忠实义务规定的情况下，我国公司法的上述规定远非对董事在公司要求其履行必要义务后的保护，简直就是一种低效率的纵容，如此规定，实在不符合公司注重效率、追求利润的本质目标。

　　随着社会主义法制环境和市场经济的成熟，尤其是中国加入WTO后，中国企业面临经济全球化和新经济的挑战，市场竞争将更加激烈，市场风险无处不在。寻求董事义务体系构造与董事利益保护机制间的相对平衡，以便在严格监督董事忠实、谨慎行事的同时为董事提供合理的利益保护机制无疑是激发董事积极性和创造力、提高企业竞争力的迫切需要。作为市场经济极其发达的美国，其公司法对董事利益有较为完善的保护措施，有许多制度值得我国参考。而经营判断规则的借鉴或引入实为首要，因为公司最重要的莫过于经营行为，其它行为都围绕它而运转。而且如上文所述，经营判断规则已有从程序规则向实体法转化的趋势，且法院对经营判断规则的适用范围也已扩大。同时，随着我国社会主义市场经济的深入发展和日趋完善，市场竞争日趋激烈，市场信息的有效性相对不确定，市场风险进一步增大，董事在经营决断中的不确定性加剧诉求法律对其善意决断的保护，否则常易受到股东攻击致商机丧失。考虑我国当前市场经济的特征，公司已成为我国承担社会物质财富的生产、分配和资源的有效配置的主要经济组织，要维护公司的高效运转并保持其活力，法律应该为公司董事的善意经营决断提供强有力的保障，所以引进在美国法上日益完善的经营判断规则实为首要。我国已经有学者认为应该引进经营判断规则。

　　因为，我国公司法对董事的注意与忠实义务规定本就不健全，如能引进美国判例法发展起来的经营判断规则，无疑对促进我国立法上对董事义务体系构建的完善，以及在董事的义务与利益保护间寻求到一个完美的结合点，裨益莫大。