我国应对专利集中经营趋势的策略

　　2008年美国高智公司正式进驻中国后，一方面大量购买专利，另一方面在诸多高校设立高额的发明基金研究项目支持大学教师从事科研并申请专利，此外，还大范围推广其“发明人计划”，面向社会搜集专利。目前，中国已经成为IV“专利库存”的第二大来源国。我国近年来出台了大量支持研发和申请专利的政策，而专利投机的出现说明仅仅支持研发和申请专利还不够，还必须重视专利成果的管理，如果任由资金强大的国外专利经营公司在国内收购专利，将使我国实际上丧失本应掌握在我国手中的许多核心专利，制约我国自主创新和产业化的发展。虽然我国高校与IV公司的合作情况目前没有明确披露，还不能评估风险程度，但随着中国智慧成果不断加入IV公司的庞大专利库，在未来无疑会增加我国企业的成本和受威胁的程度。在专利集中经营的国际趋势下，我国不能不对IV类公司在中国的活动加以警惕并采取防御与进攻一体的策略加以应对。

　　(一)完善技术出口管制机制

　　技术出口管制是指技术输出国出于政治、军事或经济的目的，通过一系列审查、限制和控制机制，以直接或间接的方式限制某些特定的高技术产品和技术流通或扩散至目标国家，从而实现本国的安全、外交和经济利益的行为。技术出口管制是一个国家保障国家安全、推进外交政策的常用手段之一。以美国为例，不仅在商务部下设置负责军民两用物项出口管制管理的专门机构——产业安全局(BIS)，还先后制定了《出口管理法》(Export Administration Act)和《出口管理条例》(Export Administration Regulations)，详细列出有关出口管制的政策法规。美国政府还会视国际政治、经济环境的变动而制定新的法律作为出口管制的依据。如1976年，美国为了应付紧急情况的需要，保障国家安全，由国会制定了《国际危机经济权力法》(IEEPA，International Emergency Economic Power Actof 1976)，该项法律授权总统在美国面临危急情况下或受到非常威胁时，实施出口管制或贸易禁运等措施的权力。美国出口管制的重点物项是军品、军民两用品和技术，并分别制定了详细的军品和军民两用品清单。按照其控制清单，根据受控原因和国家图表判定某项出口是否需要许可证，及应申请何种许可证。

　　金融危机爆发后，奥巴马政府提出出口促进战略，启动出口管制改革，全面提升出口管管理的效率和力度。英、法、德、意、日等主要国家也高度重视出口管制管理制度建设，纷纷设立专门机构负责出口管制的管理工作，高度重视并适时跟进美国调整本国政策。如英国商业、创新与技能部的出口管制局，法国两用物项管制办公室，德国联邦经济与技术部的联邦经济与出口管制局，意大利国际贸易部的两用物项出口贸易协商委员会，日本经济产业省的贸易经济协力局，等等。

　　我国在20世纪90年代初在对外贸易经济合作部科技司下设置专门处室负责我国两用物项及技术的出口管制管理工作。目前已扩大并形成了由商务部机电和科技产业司的管制一处、二处具体负责，国防科工委、国防部、外交部、海关总署、农业部、卫生部和工信部等机构共同审核，以核、生物、化学、导弹等敏感领域的军民两用品和技术为管制内容的防扩散出口管制管理体系。但与发达国家相比，无论在人员编制还是机构联动配合方面相距甚远。而且，随着科技的迅速发展，军用和民用技术的界限变得越来越模糊，以国家安全为目的出口管制面临越来越多的新课题。

　　目前我国已颁布的《对外贸易法》、《海关法》、《货物进出口管理条例》和《技术进出口管理条例》等法规，出于防扩散与和平利用高科技的目的，依照有关国际条约和国际机构要求对两用物项的出口管制采取了国际通行的最终用户和最终用途保证制度、许可证制度、清单控制办法和全面控制原则等，比较好地处理了的国际合作之间的关系。但对清单项目的调整和未列入清单的技术出口问题未明确规定，只在《技术进出口条例》中规定“对于属于自由出口的技术，实行合同登记管理，只需要将技术转让合同在国务院有关主管部门登记即可”。据了解，实际上由于数量巨大，缺少监督，很少有人到商务部门登记。而在实践中，往往就是这些非保密的自由出口技术，由于诞生之初并没有被人们所认识，但对于拥有庞大专利池的NPEs来讲，任何专利都可能具有重要商业价值，一旦这些专利参与到对我国企业的专利侵权，那么由于专利管理不到位造成的经济损失将是巨大的，或许就会对国家经济利益和安全产生重大影响。

　　2006年国务院关于印发实施《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)》若干配套政策的通知(国发〔2006〕6号)指出“建立重大经济活动的知识产权特别审查机制。有关部门组织建立专门委员会，对涉及国家利益并具有重要自主知识产权的企业并购、技术出口等活动进行监督或调查，避免自主知识产权流失和危害国家安全”。2009年11月我国出台了《关于鼓励技术出口的若干意见》，提出积极鼓励“成熟的产业化技术”出口。据此，建立重大科学技术的境外转让审查操作机制，是保障我国经济、技术安全的一个重要措施。因此，借鉴各国成熟立法经验，整合目前过于分散的法律、法规和部门规章中关于技术出口管制的相关规定，研究制定技术出口管制的专项法律；进一步细化技术出口管制的范围与执法标准，增强法律的操作性；明确技术出口申请人的责任，提高技术出口管制的审查效率，完善技术出口审查责任追究机制等等是目前亟须开展的工作。

　　(二)政府扶持并积极促进专利集中经营公司的发展

　　专利集中经营通过将技术与市场、创新与资本的成功对接在专利交易市场上创造了一种全新的商业模式，既为发明建立了一个投资市场，又为企业提供了专利堡垒，同时也对传统的专利管理制度提出了挑战。近几年，为应对美国专利集中经营的迅速发展带来的威胁，韩国、日本等纷纷采取措施推动专利投资公司的建立。

　　2009年，韩国国家竞争力强化委员会与政府13个部门联合制定《知识产权强国实现战略》，决定建立规模为200亿韩元的“创意资本”用于购买韩国大学实验室、研究机构、企业研发的专利。2011年，韩国政府为协助三星和乐金(LG)等国内企业应对专利侵权诉讼，发起成立Intellectual Discovery(以下简称ID)公司，集结了政府与民间企业的力量，募资700亿韩元，并在2012年8月启动了半导体和LCD等10多个重要产业的专利联盟，每个联盟成员将共同购买及管理相关专利。ID的规模预计要在2015年进一步扩大至5000亿韩元(约合人民币30亿元)。

　　2009年，日本就成立了株式会社产业革新机构(INCJ)，包括夏普、松下、日立、东京电力等19家横跨科技、油电、金融业者共投资100亿日元，再由日本政府注资820亿日元，并提供8000亿日元的信用担保，使得INCJ投资能量接近9000亿日元(约合新台币3300亿元)。目前，INCJ在能源、生技和资讯产业的布局都相当活跃。

　　台湾“经济部”于2012年8月底协助工研院创新公司设立“专利银行”(也称“诉讼防御性之智财银行”)，包括智财管理公司和专利基金两大部分，前者是为岛内厂商提供知识产权布局所需要的资讯分析、专利评估和法律咨询，必要时还可以发动诉讼，初期规模为新台币5亿元的专利基金，在寻找收购对业者有利的专利时，智财管理公司也会提供咨询帮助。

　　近年来，我国在实践中一直在积极探索专利集中运营的有效运用，如北京已成立了国内首家专利运营公司，但出于试点和探索目的，其规模和影响力都不够大。政府应当继续积极引导专利经营活动，加强顶层制度设计，构建相应的制度规范。如制定《知识产权基本法》，明确规定知识产权主体的责、权、利关系；提高知识产权管理的行政层级，增强国家知识产权政策的权威性和执行力；提高技术转让和商业化预算占国家研发预算比例。同时，以政府投资带动民间资本运作，引导并推动专利投资公司成立。通过在“科技成果转化引导基金”中设立专门用于专利转化的子基金，吸引民间资本参与专利服务机构的设立，提高专利与市场对接的可能性。对民间资本参与设立专利服务机构给予一定的税收优惠，鼓励创业风险投资机构从事专利投资，拓宽专利流转的渠道。

　　(三)适时修改《科技进步法》完善我国职务发明制度

　　近年来，我国专利增长较快，其中不少受到国家财政科技资金支持，2011年中国专利申请量排名前100的专利申请人中，大学及科研机构占了大多数。但是，由于法律规定的模糊和职务发明制度的缺陷，专利的开发利用水平较低，相当多的专利还处于休眠状态。例如，1993年颁布、2007年修订的《中华人民共和国科技进步法》第二十条规定利用财政性资金科技项目形成的知识产权授权由项目承担者依法取得，但“项目承担者”是否包括个人没有明确，在实践中既有单位独自作为“项目承担者”的情况，又有单位和个人共同作为“项目承担者”的情形，当个人被单位排斥在“项目承担者”之外时易引发纠纷。同时，第二十条还规定项目承担者在合理期限内没有实施知识产权的，国家可以无偿实施或者许可他人实施，但如何界定“合理期限”没有明确，确定由国家无偿实施或者许可他人实施的机构、条件和程序也不够清晰。虽然《科技进步法》和《促进科技成果转化法》都规定了财政性资金科技项目承担者有权参与实施知识产权所产生的利益分配，但激励政策的落实仍遭遇若干体制机制性障碍。如，较普遍存在的国有资产管理的政策措施与鼓励科技成果转化制度的衔接与配套不够、审批程序复杂，以及科研人员以知识产权出资入股或者企业职工以股权形式获得个人奖励时需要在获得实际收益之前缴税等问题，影响了科技成果的转化与应用。总之，职务发明的数量和质量对中国在当今全球经济竞争中能否取胜具有重要作用，我们需要不断改进和完善关于职务发明的相关制度，以激励单位和职务发明人创造的积极性，激发其实施发明创造的热情。